行政复议决定书 兰行复决字〔2017〕1号

兰行复决字〔2017〕1号

发布日期:2017-09-13 字号:[ ]

申请人:某电视台

被申请人:兰溪市市场监督管理局

 

申请人对被申请人于20161215日作出的行政处罚决定书兰市监案字[2016]42号行政处罚行为不服,于201728日提出行政复议申请,本机关于当日予以受理。因情况复杂,行政复议决定依法延期至201759日前作出。申请人于201758日申请中止行政复议,本机关审查后依法中止行政复议审理。2017  96日,本机关依法决定恢复行政复议案件审理。经依法审理,本案现已审理终结。

申请人请求:撤销被申请人20161215日作出的兰市监案字[2016]42号行政处罚决定书。

申请人称:一、被申请人作出的行政处罚决定书程序违法。1、违反了“一事不再罚”的行政处罚基本原则。2、听证程序违法。3、缺乏集体讨论程序。二、被申请人作出的行政处罚决定事实不清、证据不足。1、行政处罚决定书认定的事实存在的错误是:一是时间的认定错误。认定2011810日至201356日期间连续每天为某医院发布医疗广告是错误的,如果事实成立,在2012917日和201324日的二次行政处罚就应当进行处罚了,被申请人的前二次行政处罚的行为可以反证申请人并不是每天连续为某医院发布医疗广告的。同理完全可以反证这一事实的认定是错误的。二是广告费收入认定错误。认定申请人收取“某医院”的广告费14.4万元是错误的。被申请人收集的26页广告费用清单中显示的收取某医院的广告费只有一次6000元,是201189日的6000元。其余的都是“兰溪市第二医院”的,“兰溪市第二医院”与“某医院”是二个不同的单位,“兰溪市第二医院”与本案没有任何的关联性。三是虚假广告认定错误。认定某医院涉嫌发布虚假广告的认定错误,《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款规定:“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告”,并明确列举了5种情形,对照本案的行政处罚决定书认定的广告内容,根本不符合《广告法》所规定的虚假广告的情形。2、本案作出行政处罚的证据是:询问笔录5份,笔录复印件7份;图文广告图片6页;广告费用清单26页;前二次行政处罚的决定书;事业单位法人证书、广告经营许可证复印件;当事人授权委托书4份,4名委托的代理人身份证复印件;某医院的民办非企业单位证书,执业许可证、授权委托书等。但所有证据无法证明行政处罚决定书所认定的事实。证据不足的表现是:一是所有的调查笔录内容,无法证明医疗广告发布的连续性和持续的时间。二是所取得的6页图文广告图片,无法证明就是申请人发布的和发布的时间。更不能证明发布的连续性和持续的时间。三是广告费用清单26页,无法证明就是申请人发布违法广告的广告费收入,更不能证明是某医院的广告费。三、被申请人作出的行政处罚决定书适用法律错误。被申请人适用《浙江省广告管理条例》第三十九条第一款作出了本行政处罚决定书是错误的。《中华人民共和国广告法》是《浙江省广告管理条例》的上位法,而上位法应当优先适用。由于被申请人认定事实不清、证据不足导致了适用法律的错误。根据行政处罚法第三十条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚”,本案中被申请人没有依法查明事实,在违法事实不清的前提下,对申请人作出行政处罚也属适用法律错误,依法不得对申请人给予行政处罚。综上所述,申请人认为:被申请人所作出的行政处罚决定书认定事实不清、证据不足、适用法律错误,严重侵害了申请人的合法权益,请求行政复议机关依法撤销被申请人作出的兰市监案字〔201642号行政处罚决定书。

被申请人答复称:一、该案我局作出的行政处罚程序合法。1.我局对申请人作出的处罚并不违反“一事不再罚”的处罚原则。在我局此次作出的“兰市监案字[2016]42号”行政处罚决定认定的违法事实中,已经剔除了上述被实施行政处罚的该部分违法事实。2.本案听证程序合法。3.该案经过集体讨论程序该案处罚决定经过局领导集体讨论后作出,符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。集体讨论是内部程序,并不需要在处罚决定书中体现。二、该案处罚决定认定的事实清楚、证据充分。1. 我局在案件调查过程中,本着实事求是的精神,在收集提取申请人违法发布医疗广告证据的同时,也收集提取了某医院曾经在申请人图文频道发布过一个月招聘广告的证据,相应的费用并未计算在申请人违法发布医疗广告的广告费用内。同时也剔除了2012917日、201324日两次作出行政处罚认定的广告费金额。2.我局取得的证据有申请人授权的被委托人的询问笔录、广告图片、收费清单、广告主某医院的询问笔录等多份证据材料,证据之间能够相互印证,从申请人发布违法广告开始至结束的时间、收取广告费的费用、发布广告的内容、发布的频道等均有相应的证据证明,已经形成完整的证据链,能够充分证明申请人的违法事实。三、该案我局作出的行政处罚决定法律适用正确。本案申请人违法发布医疗广告是在20134月被查获,当时的《广告法》并未对违法发布医疗广告如何处罚作出规定,因此应当按照《浙江省广告管理条例》的规定作出处罚。在上位法与下位法对某个违法行为均作出处罚规定时,应当优先适用上位法,但是在上位法未对违法行为作出处罚规定时,可以适用下位法,这与优先适用上位法的原则并不矛盾,因此我局根据《浙江省广告管理条例》等规定作出处罚并无不当,完全符合相关法律精神。综上所述,我局对申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法,理应得到复议机关的支持,请求复议机关依法维持我局作出的兰市监案字[2016]42号行政处罚决定,以维护法律的尊严!

经审理查明:申请人系在兰溪市登记注册的事业单位法人,取得广告经营许可。被申请人在调查某医院涉嫌发布违法广告案时,发现申请人涉嫌未查验《医疗广告审查证明》擅自发布医疗广告,遂立案调查。201538日,被申请人调查后作出行政处罚听证告知书并送达申请人,申请人要求举行听证。2015519日,被申请人举行听证会。2015817日,被申请人作出兰市监案字[2015]15号行政处罚决定。2016512日,被申请人因程序违法主动撤销了该决定。201668日,被申请人再次举行听证会。20161212日,被申请人进行了集体讨论。20161215日,被申请人重新作出行政处罚决定并送达申请人。

审理期间,因本次行政处罚涉嫌违法行为期间被申请人就相同违法情形作出过两次行政处罚决定,故本机关依职权调查了被申请人作出的兰工商案字[2012]4023号、兰工商案字[2013]4014号行政处罚决定的案卷材料。

以上事实有立案审批表、案件来源登记表、案件核审表、案件讨论记录、案件审理讨论意见记录表、听证记录及报告、案件调查终结报告、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚决定审批表、行政处罚听证告知书、行政处罚听证通知书、现场笔录、调查笔录、发票、广告图片、某电视台图文频道广告费用清单、案件讨论记录、兰工商案字[2012]4023号行政处罚案卷、兰工商案字[2013]4014号行政处罚案卷等证据证实。

本机关认为:根据《浙江省广告管理条例》第四条规定“县级以上工商行政管理部门是广告监督管理机关,负责本行政区域内广告活动的监督管理”,被申请人具有对广告违法案件查处的法定职权。

被申请人在此次行政处罚决定的查明中认定“‘某医院:肛肠科腋臭科,无痛治疗:内痔、外痔、混合痔、肛裂、肛瘘、肛周脓肿、脱肛、肛乳头肥大  创口小无疤痕:微创腋臭大汗腺切除术 高科技设备:切除皮脂腺瘤、脂肪瘤、乳腺纤维瘤、皮肤浅表肿物’(以下简称‘肛肠科腋臭科广告’)”、“后前述‘肛肠科腋臭科广告’文字内容改版为‘某医院:外科肛肠科腋臭科(名医坐诊),严某外科主任,原人民医院外科知名医师,从事外科临床工作三十年,精通肝胆疾病、胰、脾、甲状腺、胃穿孔、阑尾炎、肠粘连及精索静脉曲张、内痔、外痔、混合痔、皮脂腺瘤、脂肪瘤、乳腺纤维瘤、子宫肌瘤、微创腋臭大汗腺切除术等外科常见病、多发病及疑难杂症’ (以下简称‘外科肛肠科腋臭科广告’)”,但在“本局认为:……广告中‘严某 外科主任,原人民医院外科知名医师,从事外科临床工作三十年;……违反了《浙江省广告管理条例》第十四条的规定’”,未对“肛肠科腋臭科广告”内容进行认定。本机关认为:1、从本案的广告截图等材料反映,申请人发布某医院的“肛肠科腋臭科广告”、“外科肛肠科腋臭科广告”中,“肛肠科腋臭科广告”主要涉及诊疗效果、医疗技术、诊疗方法等内容,“外科肛肠科腋臭科广告”则主要是违反医疗广告的项目规定,所适用的法律条款应当不同;“肛肠科腋臭科广告”、外科肛肠科腋臭科广告”这两则广告内容不同,不是简单的文字修改,而是实质的广告内容修改,应当分别予以认定;2、本机关在审理过程中发现,被申请人在兰工商案字[2012]4023号、兰工商案字[2013]4014号行政处罚决定中均以申请人违反《医疗广告管理办法》的规定予以认定,但直接以《浙江省广告管理条例》的规定进行处罚,存在不当;3、从本案行政处罚认定的情况来看,申请人发布违法广告的事实包含之前两次行政处罚中发布某医院违法广告的事实,但被申请人在之前两次行政处罚中均未对广告主进行调查。在查处广告违法案件时,被申请人发现广告经营者发布违法广告,那么调查广告主应该是必要的步骤,但被申请人未对某医院进行调查便根据申请人工作人员的陈述及其提供的材料予以定案,存在不当。综上所述,被申请人所作行政处罚决定认定事实不清,应予以撤销重作。同时,鉴于兰工商案字[2012]4023号、兰工商案字[2013]4014号行政处罚处罚存在处罚不当情况,为了更好地调查认定本案,建议被申请人予以主动撤销该两次行政处罚中对某医院违法广告部分的处罚决定,并案进行调查处理。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项的规定,本机关决定:

撤销被申请人于20161215日作出的兰市监案字[2016]42号行政处罚决定书所作行政处罚决定;

责令被申请人于本决定生效后60日内重新作出具体行政行为。

申请人如不服本决定,可以自收到行政复议决定书之日起15日内,依法向金华市中级人民法院提起行政诉讼。

 

 

 

 

 

0一七年九月七日