申请人：水某

被申请人：兰溪市公安消防大队

申请人请求撤销被申请人作出的兰公（消）行罚决字[2018]D-0032号《行政处罚决定书》，于2018年6月20日向金华市公安局申请行政复议,因行政复议体制改革，金华市公安局告知其向本机关申请行政复议，申请人同意金华市公安局转送申请人的行政复议至本机关。本机关负责法制工作的机构于2018年6月27日收到该申请。经审查后，因申请材料不齐全，本机关于2018年7月2日要求申请人补正。7月11日，本机关收到申请人的补正材料，并于当日依法予以受理。因案情复杂，依法延期30日。经依法审理，本案现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人所作的兰公(消)行罚决字 [2018]D-0032号《行政处罚决定书》。

申请人称：1.根据《行政强制法》第二十四条，行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。被申请人并未向我出具任何文书即带走我加工点的三只灭火器，且我无法确定其是否过期，仅就口头告知我加工点的灭火器过期，并未向我作任何的出示或者说明。2.处罚不合理:根据《消防监督检查规定》第十九条，对违法行为轻微并当场改正完毕，依法可以不予行政处罚的，可以口头责令改正，并在检查记录上注明。即使我加工点有少量未过期灭火器的气压较低，也属情节轻微并且我加工点当天换了新灭火器。3.适用法律错误:根据《消防法》第六十条，对单位和个人规定了不同的处罚幅度，我加工点为个体工商户，在法律上无论是民法还是刑法的立法、理论通说均将个体工商户依个人论，而且我加工点规模小，即使非要处罚也应当以第六十条第二款为依据而不是第一款。综上所述，被申请人作出的兰公（消）行罚决定[2018]D-0032号《行政处罚决定书》认定事实不清，适用法律错误，程序不当，行政行为不合理，请求贵局予以撤销。

被申请人答复称：一、兰溪市公安局某派出所民警在监督检查中发现兰溪市某来料加工点灭火器失效时，对灭火器失效情况进行了拍照取证，照片能清晰反映兰溪市某来料加工点的灭火器已压力不足(消防设施、器材未保持完好有效);民警也未对灭火器进行查封、扣押等行为，只是对当事人进行口头传唤询问调查时一并将灭火器作为物证带回调查，询问调查结束后已归还当事人。二、《消防监督检查规定》十九条中“依法可以不予行政处罚”的前提是“违法行为轻微并当场改正完毕”，这里所说的“当场改正完毕”是指在监督检查时当场改正完毕(即在执法人员检查结束前改正完毕)，而不是当天改正，因此兰溪市某来料加工点的违法行为不适用“依法可以不予行政处罚”。申请人水某询问笔录和行政复议申请书中事实与理由的第2点都承认了自己单位灭火器存在气压不足的违法行为。三、关于个体工商户是否属于单位的界定:《中华人民共和国劳动法》第二条规定:在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。劳动部关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知(劳部发[1995] 309号)明确劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。上述劳动法及通知虽然主要是作为劳动部门判定用人单位的依据，但在行政机关作出行政行为时，也可以作为判断某个机构或组织是否属于“单位”的参考。根据水某的询问笔录，兰溪市某来料加工点有固定的生产场所，面积500平方米，有员工25人，符合属于单位的界定。《国务院办公厅关于印发消防安全责任制实施办法的通知》(国办发[2017]87号)第二十九条明确:具有固定生产经营场所的个体工商户，参照本办法履行单位消防安全职责;《浙江省消防条例》第十四条明确:有固定生产经营场所且具有一定规模的个体工商户，应当履行消防法规定的单位消防安全职责，上述办法和条例也都明确了具有固定生产经营场所的个体工商户应当履行单位职责，在行政机关作出行政行为时，也应对具有固定生产经营场所的个体工商户以单位论处。综上，对兰溪市某来料加工点的行政处罚事实清楚、证据确凿、程序合法、裁量合理，请求予以维持。

经审理查明：申请人系兰溪市某村人，于2016年6月17日起在某镇开办兰溪市某来料加工点，经营玩具手工来料加工。该加工点经营占地面积在500平方米左右,雇工二十余人。2018年4月12日上午，兰溪市公安局某派出所民警对兰溪市某来料加工点进行日常消防监督检查,检查发现该加工点存在三只灭火器失效的情形，当场制作消防监督检查记录并拍照取证。同日，兰溪市公安局某派出所对该违法行为进行受案登记并进行调查取证。兰溪市公安局某派出所于当日向申请人作出《责令改正通知书》（[2018]第0157号）并以被申请人名义作出行政处罚告知笔录，拟给予申请人罚款贰万元的行政处罚，告知其享有陈述、申辩及听证的权利。2018年4月25日，被申请人作出兰公(消)行罚决字[2018]D-0032号行政处罚决定并送达申请人，给予申请人罚款5000元的行政处罚。申请人不服该行政处罚决定，遂申请行政复议。

以上事实有兰公(消)行罚决字[2018]D-0032号《行政处罚决定书》、兰公(消)受案字[2018]D-0023号《受案登记表》、《公安派出所日常消防监督检查记录》（[2018]第0159号）、询问笔录、行政处罚告知笔录、《责令改正通知书》（[2018]第0157号）、兰溪市某来料加工点消防检查现场取证照片、兰溪市某来料加工点营业执照复印件等证据证实。

本机关认为：根据《中华人民共和国消防法》第四条第一款、第七十条之规定，被申请人具有作出涉案行政处罚决定的职权。

从本案证据及申请人陈述来看，申请人加工点的三只灭火器已失效事实清楚、证据确实充分，主要的争议焦点为被申请人对申请人按单位予以认定并作出行政处罚决定是否合法。根据《国务院办公厅关于印发消防安全责任制实施办法的通知》(国办发[2017]87号)第二十九条规定“具有固定生产经营场所的个体工商户，参照本办法履行单位消防安全职责”、《浙江省消防条例》第十四条之规定“有固定生产经营场所且具有一定规模的个体工商户，应当履行消防法规定的单位消防安全职责。”本案中，根据申请人询问笔录证实，涉案加工点系有固定生产经营场所从事玩具来料加工，建筑面积约500平方米，雇工二十余人，符合上述规定，申请人应当履行单位消防安全职责。被申请人根据《中华人民共和国消防法》第六十条“单位违反本法规定，有下列行为之一的，责令改正，处五千元以上五万元以下罚款:(一)消防设施、器材或者消防安全标志的配置、设置不符合国家标准、行业标准，或者未保持完好有效的。” 之规定给予兰溪市某来料加工点罚款人民币五千元符合法律规定。被申请人通过立案、调查、告知、决定等程序，符合法律规定。综上所述，被申请人作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用依据正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，决定如下：

维持被申请人所作兰公（消）行罚决字[2018]D-0032号行政处罚决定。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

                                                二Ｏ一八年十月八日